平成16年12月14日発動の内閣府公正取引委員会

「草津温泉地区人工入浴剤強制排除命令」は

厚生労働省管轄薬用部外品「入浴剤」と

経済産業省管轄「雑品湯花」を取り違えた大チョンボ！

全マスコミが間違えて報道！厚労省担当官が「間違い」だと認める！

この国には国民主権・主権在民（憲法第一条「天皇」の副題。憲法前文）

があるのだろうか？主権者（未成年を含む）が国造りに参加できるのか？

上　告　理　由　書

平成２２年４月２７日

最高裁判所第２０民事部御中

事件番号　平成２２年ネオ第１７４号

〒XXX-XXXX 　　千葉県柏市○○○Ｘ−Ｘ−Ｘ

上告人　 　　　小 　沢　 均

電話番号ZZZ-ZZZZ-ZZZZ

　　　　　　　　東京都千代田区霞が関１−１−１

　　　　　　　　被上告人　国（法務大臣千葉景子）

第１．請求の原因

１．国は憲法に定められた行政各部への監督を怠った。

２．公正取引委員会は自らの職能に基づき誤処分を訂正し、閣内不一致の解消、法令との整合性の回復をしなければならない職務をそれぞれ怠り、誤った情報を社会に流布し憲法に定める「国政による国民の福利の享受」を妨げた。

３．立法府は憲法に定められた職能を怠り、憲法に定める「国政による国民の福利の享受」を妨げた。

４．本来職能として行政府及び立法府が果たすべき職務の怠慢により、上告人が日本国憲法前文に定める「全力をあげて（憲法前文及び各条文に書かれた）崇高な理想と目的を達成すること」を、行政府及び立法府に代わって代行することを余儀なくされた。その実費及び精神的苦痛に該当する費用は、憲法に定めるところにより国が負担すべきものである。

５．上告人は、人工湯花を主成分・天然湯花を添付成分とする雑品湯花の販売を再開しているが、国の誤った行政行為により、業務を著しく威力妨害されており、その被害に見合う費用は憲法の定めるところにより、国が負担すべきものである。

第２．憲法上の争点

本理由書の最後に、独立した項目として記します。

第３．本係争案件の経緯

３−１．事件の経緯

平成18年12月14日公正取引委員会強制排除命令「草津温泉地区における入浴剤販売４業者に対する排除命令について」に愛用していた人工湯花の販売者が含まれていました。使用感が良く、果たして公取委が処分をし、マスコミが発表したほどの「粗悪品」であるのか、と思い、日本で唯一、当該事件を追跡調査しました。

　日本各地の「湯花」（「湯の花」、「湯の華」、「湯華」、「湯の素」なども同等と考える）を集めたり、「入浴剤」（厚生労働省管轄医薬部外品）・「浴用化粧品類」（都道府県知事届出制・都道府県条例が規定・管轄は都道府県薬務課）を各種集めたりしました。そしておそらく厚生労働省に問い合わせることが良いだろうと漠然と考えて、平成19年年明けに初めて厚生労働省大代表に電話をして事情を話し、担当部署の方に電話をつないでもらい、担当官と話をすることができました。そしてその後、３度ほど電話で１時間ほどのレクチャーを受けました。最後にレクチャーを受けたのは平成19年９月初旬でした。わたしはこの間、現物の収集に関心を集中させていて、法的構造については、厚生労働省の専門官から教えてもらう一方でした。わたくしの方では、湯花の歴史的経緯、多種多様な利用方法の歴史などフィールドワークで得た知見をお伝えし相互に情報提供をしました。そして法的構造がレクチャーによって頭に入った時つまり最後のレクチャーの終わりに、厚生労働省専門官の方から「小沢さんは、雑品である湯花を、ずっと入浴剤だと（間違って）思い続けてきましたが、やっと分かってもらえましたね」と言われました。そして気が付いたのです。「公取委の処分書が、おそらくそのような間違いを犯していて、それが偏見として頭を占領していたに違いない」と。インターネットで開けてみると、一目瞭然でした。法的構造がレクチャーによって、頭に入りきった直後だったので、すぐにそのミスに気付きました。

　翌朝、担当官の出勤を待って、電話をもらいました。そして一緒に、電話の両側でインターネットをお互いに開いて、公取委の処分書を確認したところ、各種誤認があるとの確認を得ました。

　その内容は「経済産業省管轄雑品湯花」を「厚生労働省管轄医薬部外品厚生労働大臣認可品入浴剤」と誤認していること（これは「景品表示法上の優良誤認」に該当します）。「イオウ」を「原油を原料とするもの」と誤って開示したこと（これも優良誤認です）。「草津温泉湯畑湯花が一般消費者に認知されているからそれ以外の草津温泉湯花はニセモノ」であるという誤認などです。後日、厚生労働省本庁を訪れ、現物を専門官に確認してもらったところ「炭酸カルシウムも化学イオウも薬事法上の薬剤に該当し、浴用剤の法的規定に合致するので、製薬会社などが申請すると医薬部外品入浴剤が取得できる良品である」という見解をいただきました。つまり法的根拠がある厚生労働省の判断と、何らかの事情で法的根拠の確認を怠った公正取引委員会の判断が異なった「閣内不一致」の状況が発生したのです。

３−２．刑法上免責を理由に対応を拒否する公取委と内閣官房

　公取委の広報担当者に電話連絡をしたのが、平成19年の11月でした。電話で最初、事実報告をして、さらにＦＡＸと封書で資料を多数送付しました。ところが、まったく誠実な対応をしませんでした。きちんと厚生労働省との見解の違いを法的に一本化するという姿勢はなく、本当に「ヌカに釘」とも思えるような無駄な努力が、原告の私費によって浪費されて行きました。

　例えば、処分書に「この件に対する問い合わせ先」が明記されていますが、公取委の対応は「連絡先を明記しただけで、訂正に応じるとは書いていない」などと、明らかにはぐらかすものでした。

　そして、埒が開かないので、平成20年５月に内容証明郵便を送付しました。提出証拠にあるものです。すると公取委の広報担当者は「この処分は薬事法に違反していますが、公取委は薬事法上免責です。何か問題がありますか」という対応でした。内閣官房秘書室のＭさんという方からも電話がありました。「公取委は薬事法上免責です。ですから訂正も謝罪もしません」というものでした。

３−３．刑法上免責ということはどういうことなのか

　この章では「刑法上免責」ということについて述べたいと思います。具体的事例を想定します。電車の中で、明らかに健康体の乗客が優先席に座っていたとしましょう。そこに明らかに身体的弱者で自らも「席を譲ってもらいたい」と申し出た人がいたとしましょう。高齢者でも、障害がある人でも、妊婦でも、赤ちゃんを抱いている人でも良いとします。明らかに健康体の乗客がこう言ったとしましょう。「私は席を譲りません。何故なら刑法上の処罰規定がないからです」と。「何か、文句があるならば、鉄道法と鉄道運行規則に従って乗務員を呼んでください。法的に対応しますから」と。

　つまり、「刑法上免責」であるということは、「刑事訴追を受けない」という程度のことであり、それによって、何でも許されるというものではないということだと、原告であるわたしは考えます。つまり行政行為という特殊性によって、時効や刑罰の設定又は証拠の収集と開示の問題などで、いちいち処罰規定を細かく作っていたのでは埒が開かないから、刑法上の処罰規定を定めていないのだ、と考えることが、行政関連法規について、言及できると思います。また、大日本帝国憲法の特性をある程度引き継いでいるという法令の性質上（日本国憲法が大日本帝国議会の承認によって成立したことを鑑みても）、いちいちの刑法上の処罰規定が定められていない、という可能性もありますし、また「行政がミスをする筈がない」という行政本質無謬論が存在しているかも知れません。ただ、「刑事訴追を受けないだけである」ということが、どういうことなのか、次項で述べたいと思います。

３−４ 経済産業委員会所属参議院議員秘書官の対応

　公取委は内閣府外局ですが、担当国会委員会は経済産業委員会です。当然、議院内閣制の立法府として、指揮監督権限が、この委員会にあります。各政党の経済産業委員会所属の先生方の議員会館に、正式な陳情書をお持ちして指揮監督をお願いしました。

　ほとんどの議員会館が、何もしませんでした。唯一、働きかけをしてくださったのが、ある先生の秘書の方です。そしてその上で、その秘書の方からお電話をかけていただきもしました。こんな労苦をしてくださったのはこの先生のスタッフだけです。

　ところが、内容が間違っていた。証拠資料として、提出をしましたが、公取委はここで、指揮監督権限がある経済産業委員会所属国会議員の秘書に、こう言い方と変えて来たのです。「薬事法上の入浴剤を指して入浴剤だと言ったのではなく、お湯の中に入れるものを総称して入浴剤だと言ったまでだ」と。

　なぜ、公取委は態度を変節したのでしょうか。わたしには、「薬事法違反ですが、刑法上免責です」と言った。つまり、薬事法第１２章「処罰」の条文まできちんと読んだ。そして「入浴剤」と誤認したことを認めた上で「免責だ」と言ってきた。

　それなら、国会議員秘書にも同一の説明をするのが妥当であった筈だ。ところが、公取委は、多忙な国会議員スタッフの実情を知っていて、「薬事法を理解していたのに、まるで無知の振りをして」国会議員スタッフの説明要求をかわしたのだ。

　なぜ、そのような変節が起こったかと言うと、実は「刑法上免責であるから対応しない」などということは、自分たちより下に見ている権限のない国民に対してのみ発することができる言い逃れであり、指揮監督権限がある上司には、そのような言い訳が通用しないことを、公取委自身が理解していたからなのです。

３−５．職能に免責はあるのか

　ここで「職能」という概念を提出したい。つまり何のために仕事をしているのか、という考え方である。上述のように、刑法上処罰規定がない法令は数多くある。例えば、ドライバーが車を運転していてひどい速度超過の車両がいたとしよう。たまたま警察署があり、担当の警察官に報告をしたとしよう。わたしの車両には、警視庁のパトカーに搭載されている運転記録ビデオ装置が搭載されている。実は発明者として出願をしたのはわたしであるのだが、手続きを間違えて、公開された。それが現在警視庁始め多くの警察車両に搭載されている。であるから証拠を提示して「明らかに危険な速度超過の車両がいる」または「深夜であることをいいことに信号無視を繰り返している車両がいる」と報告をしたとしよう。多くの場合、警察官は何もしない。無理に追跡をして二次事故でも起こしたらマスコミに叩かれるからだ。「君が事故に遭わないように注意してね」とポンと肩を叩かれることがほとんどだ。しかし、そういう現場に接して思う。「そういう重篤な違反、死亡事故につながる可能性が高い違反を取り締まることこそ、警察の職能なのではないか」と。１台のパトカーで無理ならば、４台の覆面パトカーで前後を挟んで検挙すれば、取り締まりの安全度は格段に上がるのだが、そういうことを創造しようという気概がない。本当に親切なおまわりさんにも何人か出会えて、学ぶことも多いのであるが、現状としてそういう警察官はまだまだ少数のようである。このことは泉信也前国家公安委員長（当時。現参議院議員）と２度面談する機会を賜ったので、口頭でお伝えしておいた。また知事選立候補中の森田健作現千葉県知事の立会い演説会において、２度、口頭で説明をして、直截陳情書としてお渡しさせていただいた。

　つまり、刑法上免責だからと言って、職能を果たさないことは、職能の設定と矛盾する。ところが実際には、公取委は職能の怠慢によって、無知を装い、「人工湯花の販売事態を禁止したものではない」と処分書の内容をねじ曲げて、裁判においても主張をしている。

　証拠提出のテープにあるように、厚生労働省サイドは「当該処分における湯花は入浴剤ではなく雑品である」としている。当然、２つの行政部において、異なった見解が出たのであるから、職能として、公取委は厚生労働省と意見調整をする「職能の義務」がある。それができず、薬事法にも無知を装うならば、行政府としての職能の怠慢行為であり、上司である各国務大臣の指揮監督の故意の不作為である。

３−６．立法府の怠慢

　本来、議院内閣制の本邦において、立法府成員は、所属委員会において、きちんと行政府を指揮監督しなければならない。また指揮監督の専門性を有さなければならない。官僚の言い逃れにころっと騙される程度の見識では困るのである。

　ところが、現在、憲法の規定があるにも関わらず、既存政党のすべてが「行政のミスは、行政訴訟で、裁判でもして当事者が対応すればいいじゃないですか」という程度の見識しか持っていない。憲法に、立法府と行政府の関係が、いろいろ規定されていて、さらに憲法は最高法規であるとされている。片や、行政訴訟法は憲法ではない。つまり先に、憲法の範囲で対応すべき問題なのである。

　国会議員会館に陳情に上がると、実によく「レクがあるから後にしてほしい」との対応を受ける。官僚からのレクチャー、すなわち講義があると、それを最優先する。もちろん立法という職能から言えば、当然なことであり、レクチャーが最優先されて然るべきである。しかし、そのようなレクチャーをしてもらっているからと言って、議院内閣制の本分、すなわち職能のもう１つの柱である行政府の指揮監督ということをないがしろにして良いというものではない。

　既存各政党に対して、最低１人の議員には、陳情書という形で、書面で本件の対応を申し入れた。しかし、対応してもらえたのがたった１人の国会議員秘書であり、「お湯に入れるものの総称として入浴剤と言ったまでだ」という所で止まってしまった。はぐらかされたのか、単に各政党とも陳情書を受け取ったスタッフと議員本人との連絡に、手違いがあったのかは分からないが、内閣総理大臣、法務大臣、専門官庁であるところの厚生労働大臣の各議員会館にも、正式に陳情をしたが、これらの国務大臣の議員会館は、何も対応をしない。

　すなわち、現在、千葉景子法務大臣名で被告国側が主張しているような「行政訴訟法の問題なのであり」、当該処分は「人工湯花の販売自体を禁止したものではない」という捻じ曲げられた主張、さらには大量の弁護士を立ててその費用を原告の負担とするように要求することなどは、憲法の規定から先に議論するという国家根本規則をないがしろにする行為なのである。これら鳩山由紀夫内閣総理大臣、千葉景子法務大臣、長妻昭厚生労働大臣は、「閣内一致」と「憲法規定」を知らない国務大臣のようであり、個人的見解を記すと、憲法の規定、議院内閣制の趣旨、天皇による認証行為の意味を、まったく解さない「国務大臣不適格者」であるとしか、憲法上、言いようがない。「被処分者が不服を申し出てから対応すれば良い」であるとか、「被害者が不服を申し出ないほどの小さい案件に過ぎないのだ」などと言うべき問題なのではなく、消費者をも含んだ「行政府の職能」の大問題なのである。本件は個別法の法的手続きに矮小化されるべき問題ではない。なぜなら、新聞各紙の報道内容を見ても分かる通り「国家権力の権力行使は多大なる社会的影響がある」からである。

　本来、職能として、日本国行政府が解明しなければならない問題を、主権者の一国民であるわたくしが、私財の投入によって解明した。それによって、今後、同様の誤謬の発生がどれだけ防げるか、その貢献度は、日本国に対して大きい。職能として、それを本来行うべきなのは、行政府であり、国務大臣であり、担当委員会所属国会議員なのである。「国民主権」を標榜して、総選挙において多数を得た現在の内閣であるが、国民主権そのものに対する理解度が稚拙であり、主権者＝投票者程度の認識しか持っておられないようである。国民主権とは「パーフェクトとは行かないまでも、その時点で、最大の国民への利益を実現する職能」のことであり、ころころと責任逃れにアイデアを用いる官僚の類の姿勢のことではない。立法府と行政府と国民の、相互緊張関係があることが、国民主権の礎であると考える。

３−７．公取委誤処分文書の出所

　なぜにも、内閣府外局であるところの公取委から、このようなでたらめな処分書が出たのだろうか。またどうして公取委内部で発表前に、チェックすることができなかったのだろうか。

　平成18年末と言えば、白骨、伊香保と温泉偽装問題が発生した後年であり、「ニセ温泉叩き」がトレンドであった。そして草津温泉地区において、安価な人工湯花であるにも関わらず、それを天然湯花であると偽って販売する業者が発見された。景品表示法に従って、それを処分することは妥当である。問題なのは、各種湯花のサンプルを収集しないで、デスクワークで処分内容を決めたことである。証拠提出テープにもあるが、経済産業省管轄雑品湯花は法的規定がなく、その定義がまったく困難な代物である。雑品であるから「観光記念キーホルダー」あたりを想像してもらえれば良い。「キーホルダー」とは何かという「法的規定」はない。同様に「湯花」の法的規定もない。であるならば、偽装表示をした２社だけを取り締まれば良かった。しかし、公取委担当者は法令でも学術論文でもなく、インターネットの閲覧者が書き込んだに過ぎない客観性を持たない湯花の定義を「ウィキペデイァ」から見つけてしまい、あたかもそれが法的根拠を満たす定義であるかの如く勘違いをして、確認作業を怠った。職能上の怠慢である。

　わたくしの聞き取り調査によれば、当該処分出動の前、平成18年８月に、公取委に処分予定業者と原料納品業者が呼び出された。草津温泉地区当該被呼び出し業者と、原料納品業者は「湯花は入浴剤ではない」と断固反論したのであるが、公取委担当者は「ここに入浴剤だと書いてあるじゃないか」とその閲覧者が私的に勝手なまま書き込む項目検索ウィキペディアと思われる文書を楯に、事実確認を厳に拒否したようだ。現行法において新規申請をすれば医薬部外品認可を取得できない「湯花」の中に、明治・大正期に医薬部外品と認可を受け、それが入浴剤認可まで伸張し現在でも有効なものが稀に存在している。そのような稀な「天然湯花入浴剤」の周辺者が、勘違いをして「湯花は入浴剤」であると書き込んでしまったのだ。それを公取委はそのまま引用した。もちろん法的根拠になるようなものではない。当該草津温泉地区湯花強制排除命令においては、天然湯花も人工湯花も、関係する商品はみな、経済産業省管轄雑品であり、入浴剤に該当するものは１つもない。

３−８．商標法との関係

　特許庁の専門家にも、いろいろと御指導をいただいた。「草津温泉湯の花」という名称は、商法法第３条３項によって「峻別性のない名称」とされる。つまり、「草津温泉湯の花」は湯畑採集草津町謹製天然湯花のみを指すということは、商標法上、有り得ない。唯一的独占状態が長く続いていた場合などに商標登録出願が可能であるとの見解も得たが、大変厳しい審査の通過を必要とするとのことであった。また温泉法（環境省管轄）の「温泉そのもの」と、経済産業省管轄雑品「湯花」は、管轄官庁が異なることからも分かるように、直接関連付けることは誤りである。「天然湯花のみが本物の湯花である」などという解釈をすれば、温泉法の濫用に該当する。すなわち、「草津温泉湯花」というものは、「草津温泉土産の雑品」の意味しか持たない（厚生労働省前々担当者の見解）。「その中で天然のものがあって良く、その場合は温泉から採集した旨を明記すれば良い」という構造になっている。事実、人工湯花は中之条、粟津などにある。また天然湯花も多様であり（多様であるから雑品である）、噴煙粘土かぶせ湯花、温泉成分とイコールではない湯泥、硫黄原石粉砕、源泉湧出地岩石粉砕など、多種多様である。

３−９．天皇の認証行為との関係・国民の統合の象徴である天皇との関係

　元来、国民主権を憲法理念の１つとし、行政行為は国民が享受すると、日本国憲法には規定されている。憲法遵守の理念が掲げられており、また憲法第１条は「天皇」から始まっている。

　国民主権の本邦において、天皇による認証行為は、「主権者すべてを代理して天皇陛下に認証を行っていただいている」と解釈するのが妥当である。すなわち、全国民（国政選挙において死票を投じた者も、健康上や服役中などで投票に行けなかった者、子供などの選挙権を有さない者も含む）を担って認証をなされる天皇陛下の御前において認証を受ける者には、職能上の免責などなく、考え得る最善の方法で国民全体への奉仕を目的に職務に当たらなければならない。そういう関係が、実態を持たなければ、現行認証行為は単なる戦前の「天皇機関説」のような扱いに陥ってしまうし、国民の天皇陛下・皇室の方々への敬愛の気持も薄れてしまう。公取委を直接担当する内閣総理大臣も、本係争の被告である法務大臣も、薬事法の専門官庁の大臣である厚生労働大臣も、当該処分を発動した公取委長も、天皇陛下からの認証を受けている。国民に対する最大公益の努力を怠るようでは、まったき、不適格者である。

　国家公務員、みなし公務員も同様である。国家公務員法の主旨を遵守し、職能に反映できない人間は、そもそも行政府を去らなければならないのが行政機関の特質である。電車の優先席を断固として譲らない「法律条文馬鹿」は、公共の電車利用にそぐわないのと同じである。国家公務員法の服務規程には、処罰条項がないから最善を尽くさなくても良いなどと考えるような考え違い者は、本来、国民主権を憲法理念のいつとする日本国において、国家公務員に不適格なのである。

３−１０．マスコミの対応

　証拠提出文書の中に、三権分立の「三権」以外に、マスコミを第四の権力と述べているものがある。斉藤寿先生の著作である。またこの専門書には、「専門家である官僚に対して、素人である立法府が行動力を失って凋落の一途を辿っている」旨も記されている。

　当該強制排除命令において、マスコミは、「ニセ温泉叩き」のトレンドに乗って、１社たりとも事実確認をしなかった。「うら」を取らなかったのである。

　このような状況の中、巻き込まれて処分をされてしまった３社目・４社目、排除勧告数社（草津温泉地区と箱根温泉地区）は、完全に意見を言えなくなってしまった。もちろん、それはマスコミによる「ニセモノ叩き」のすごさ（東京のキー局のアナウンサーが乗り込んで報道した事例もあったと聞く）や、速報性が重要視される社会部が報じた報道しっぱなしということの不幸があったとしても、現在においてもなお、当該強制排除命令を、自由主義社会の名のもと、もう一度議論をしようという報道は、わたくしのことが記事になった群馬圏内の新聞記事のわずか数行であり、それ以外は第四の権力たるマスコミは完全に「ニセモノ叩き」の側にまわり、事後対応を怠っている。

　独占禁止法の条文によれば、当該強制排除命令において、第一義に、被処分者の不服申し立てが、再確認の要件である。これは日本オンブズマン事務局より教えてもらった。問題なのは、人工湯花が、炭酸カルシウムで希釈されて皮膚弱者には安全性が高く、また元来硫黄鉱山産出天然硫黄原石粉砕湯花であったものであり、天然原料の時代から愛用者が長く存在していたということである。当該誤処分は、消費者の側の選択肢をも、著しく阻害している。燃焼性の問題、遊離残留塩素濃度の問題からしても、優良な商品である。

　このような一方的な報道状況の中、被処分業者に、不服申し立てを行うように、原告であるわたくしは長く、説得を続けてきた。ところが不服申し立てをする環境にないという事実がある。１つには報道の偏重、２つには政府に対する不信である。不信というのは、平成18年８月に、まっとうな見解を示して「入浴剤ではなく雑品である」と申し出たのにも関わらず、思い違いをした公取委担当官にそれを踏みにじられたという体験によるものである。現に、わたくしがこのように司法の判断を仰いでも、行政府は「閣内不一致」を解消しようともしないし、ありったけの知恵を「責任逃れ」に悪用しているのである。専門官庁である厚生労働省サイドが「間違っている」と言っているのだ。公取委はなぜ、厚生労働省サイドと協議をしないのか？する訳がないのだ。自分たちの誤りに気付いているから、厚生労働省と閣内統一を計るつもりがないのだ。おそらく、ずっと、ずっと、国民というものは、そうやって、行政府の責任逃れ、職能の故意の怠慢に騙されて続けてきたのだと思う。「おい、国を訴えた馬鹿がいるらしいぞ。大人数の弁護団を形成して、裁判費用を負担させるぞ、と脅してやろうじゃないか」というのが、通例であったのであろう。申し訳ないが、わたしには千葉景子法務大臣という政治家が、国民主権を脅す恐怖政治家にしか思えない。数百万円の私費を投じて、行政府の誤りを、国家公務員・国会議員の職能の怠慢の代わりに、社会のため、後世のために、またインバウンド（海外からの観光顧客誘致）の環境整備のためにと明らかにしてきたのにも関わらず、このような「意趣返し」のような対応をしてくるとは、よほど「国民主権」の理念がお分かりにならない方であり、よほど官僚の権益保持に熱意をお持ちの国務大臣のようである。

　長年、このような慣例が形成され続けてきてしまったのだろうと思う。しかし職能として事実確認を関係官庁と行うことも拒絶するような行政府は国民主権の日本国憲法下では矛盾存在であり、参議院議員選挙を目前にして、昨今、政界再編が進行しているようであるが、マスコミ、国民を含めた五権の緊張関係が存在し、行政府も最大の職能を身に付け、それができないものは去ってもらい、立法府も議院内閣制の主旨に鑑み、きちんと行政府を指揮監督し、それを国民に伝え、司法も日本国憲法の実質化、成熟化を促し、マスコミも多様な見解を議論のテーブルに載せ、国民も一時的な流行に惑わされずに民度の高い思慮深い思考をする習慣を身に付けるような社会でなければ、論語読みの論語知らずならず、「憲法読みの憲法知らず」になってしまい、立法府、行政府、マスコミ、国民のいずれもが、利己主義に陥り、社会が崩壊してしまうと考える。

３−１１．「人工湯花の販売自体を禁止していない」という被告国側の主張の嘘

　当該処分は、人工湯花を原油を原料とする物、つまり粗悪品又はニセモノであると断定した。プレス資料に従った報道各社は、このラインで報道をした。前述したが「ウィキペディア」という閲覧者書き込みサイトの項目をそのまま法的規定に関係なく強引に引用した挙句の処分内容であった。

　原告は、もともとの本業が日本語教師であり、大学院２校において、言語学をみっちり研究してきた。当該公取委処分書を読めば、温泉法の濫用があることが明らかであり、温泉成分から成らない湯花はニセ入浴剤であると断定している。断定していなければ、３社目、４社目が強制排除命令の対象となる法的根拠が存在しない。テキスト論的に見ても、意味論的に見ても、談話論的に見ても、当該強制排除命令が「人工湯花をニセモノだとして排除していることは明らか」である。もしそうでなければ、当該処分は一体何を処分したのか、分からないというトートロジーに陥ってしまう。

　それにも増して犯罪的なのは、景品表示法に従い「優良誤認」を排除する職能を有する公取委が、自ら「優良誤認」を犯してしまったのにも関わらず、その責任から逃げまくり、職能としての対応から逃避していることであり、最大の公益を行政から受ける固有の権利を有する主権者国民に対して「正しい情報に処分を訂正する」という真摯な態度が、一向に見られないことである。

　厚生労働省本庁において、当時の担当官に現物を確認してもらった。また薬事法や都道府県による浴用化粧品類の条例についても、教授を受け、多大な御指導をいただいた。その専門官の見解として「１社目、２社目を天然を偽ったとして処分するのは良い。ただし化学イオウに関しては薬事法上薬剤認定品であり当該人工湯花は承認業者の申請があれば、医薬部外品入浴剤認可が取得でき効用・効能がうたえる品物であるので、原料は原油からできているとするのは誤りであり、薬事法上薬剤イオウと薬剤炭酸カルシウムから成るので、人工湯花自体は良品である」と判断するのが良いし、「雑品土産物品として効用・効能をうたわないで販売することも可能」であると判断するのが良い、という御指導を受けた。つまり安価な（相対的に人工品が高価であるケースもある）「草津温泉人工湯花」を高く売りたいがために、また多く売りたいがために偽って「草津温泉天然湯花」であると表示した業者があったということであり、それだけを取り締まれば良かったのである。ちなみに中之条観光協会販売「四万温泉湯の華」・「沢渡温泉湯の華」は完全人工品であるが１０００円超で販売されている。万座温泉松屋ホテル天然湯花は、１００％天然であるが、３００円で販売されている。もし松屋ホテルの天然湯花を四万温泉湯の華の容器に入れて１０００円超で販売すれば、当然景品表示法違反になるが、これは決して「天然が本物」、「人工がニセモノ」ということではないという構造に拠る事例である。要するに「正当な表示をごまかして不当に利益を得ようとした部分」のみを取り締まれば良かったのである。

　今さらになって、「薬事法違反だが免責だ」、「浴槽に入れるものの総称として入浴剤であると言ったまでだ」（国会議員秘書に対して）、「人工湯花の販売自体を禁止したものではない」（裁判で）と言辞をコロコロと変えるぐらいならば、公取委は、何故、最初から、法的地位の確認をするための努力をしなかったのか。厚生労働省サイドから事前に助言を受けることも可能だったし、特許庁サイドから商標法上の指導を受けることも可能だったはずだ。そして問題なのは、内部チェックを怠り、それを公取委長名で発表してしまった愚である。

　国会審議の様子がインターネットで見られるが、田中康夫衆議院議員が、平成22年４月15日に福島みずほ消費者担当大臣に質疑をしていた際に「消費者庁としてできないことはない」と福島大臣は述べていた（新党日本ホームページより）。景品表示法の管轄は、消費者庁設置とともに、消費者庁に移ったが、この問題は、福島みずほ大臣議員会館に平成19年秋に報告をしてある（当時は大臣ではなかった）。原告は、今年になってから、消費者庁に、私費で２時間以上電話をして事実報告をした。それでも閣内不一致を解消する情報が行政部から国民に提示されていないということは、よほど行政部の職能が低いとしか思えない。

３−１２．公取委の言い訳を聞きたいのではなく内閣としての統一見解を聞きたいのである

　被告国側の答弁書を見ると、公取委の当該強制排除命令に対する弁解だらけである。日本国行政府とは公取委のみから成るのではないのであるから、法務大臣名での答弁の内容は、当該処分が間違っているとする厚生労働省の見解も含まれたもの、つまり統一見解でなければならない。証拠録音テープからも分かるように、厚生労働省サイドは、当該湯花（天然品も人工品も）「入浴剤ではなく雑品である」と断定している。法的にもそのような規定となっているのであり、薬事法に従い厚生労働大臣認可を受けている厚生労働省管轄の医薬部外品のみを「入浴剤」であると言って良い仕組みとなっている。法的規定については、証拠として、本文書とともに提出してある。

　すなわち、公取委当該処分をめぐって、

�@ 雑品湯花（経済産業省管轄・法的規定なし。天然・人工・混合のいずれも自由・天然も各種採集方法がある・温泉そのものと直截関係付けた物以外はニセモノであるとするのは温泉法の濫用）は入浴剤であるのか。

�A 薬事法上薬剤規定に含まれ、法的にも入浴剤の原料として認められている化学イオウ（薬事法上「イオウ」・天然硫黄は成分の変動が有り得るので認定薬剤とは成らない・「イオウ」は水虫薬、入浴剤「草津温泉ハップ」・「六一〇ハップ」の原料でもあり認可にも耐える）を「原油を原料とするもの」と開示することは妥当なのか。ならば水虫薬も○○ハップも「原油を原料とするイオウ」と表示をしなければならないのではないか。

�B 他所にも存在する完全人工湯花は「ニセモノ入浴剤」なのか。

�C 承認業者が費用と時間をかけて「入浴剤」認可を厚生労働省から取得している一方、当該公取委処分に従えば「湯花」は天然のものが含まれていればニセモノではなく、堂々と入浴剤であると流布して良いことになる。これは明らかに優良誤認なのではないか。

などの疑問があるのであるが、統一した政府の見解として、対応されていないので、政府の見解を求めたい。

３．１３．憲法内での解決を

　公取委は、厚生労働省サイドとの協議を行っていない。職能の怠慢である。そして「行政訴訟法」での訴訟提起が妥当であると、憲法をないがしろにしている。職能には、前述のように、免責などないのであって、事実告知を受けた時点で,早急に公取委は、厚生労働省と協議する職能上の責務があった。また薬事法第12章「処罰」規定が、承認業者（薬品販売業業者・薬品製造販売業業者）に限られるからと言って、閣内不一致を、行政府として放置するということは、悪習以外の何物でもない。行政府員である現場の一専門官にはその判断が難しいところであるが、「処罰規定があるもの以外は対応しない」では、国家権力が暴走してしまう危険性がある。

　千葉景子法務大臣名で被告国が主張していることは、当為の職能の存在を無視したものであり、議院内閣制における国務大臣の指揮監督義務をないがしろにしたものである。憲法規定を無視して、下級法である行政訴訟法で対応しろということは、まったく理解できない。それが今まで、通例として通ってきてしまったとしても、あくまで最高法規である憲法の規定が優先するのであり、「国民主権」を標榜して成立した民主党連立内閣の法務大臣として、まずありきなのが「職能としての事実確認」を行政府に促すことである。それができないのであれば、主権者日本国民の総代である天皇陛下よりの認証を受ける資格はないと考える。

４．最高裁判所で判断をしてもらいたい憲法規定

�@ 憲法前文　ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであって、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表がこれを行使し、その福利は国民が享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基づくものである。われわれはこれに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。

�A 憲法第65条　行政権は内閣に属する。

�B 憲法第72条　内閣総理大臣は、内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を指揮監督する。

�C 憲法第98条　この憲法は、国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。

�D 憲法第99条　天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負う。

�E 憲法第17条　何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。

行政府及び立法府の職能上の免責不存在の考え方については、

�F 憲法第１条　天皇は、日本国の象徴であり日本国民統合の象徴えあって、この地位は、主権の存する日本国民の総意に基づく。

も援用すべき憲法規定であると考える。

　最後に。今回提出した理由書及び証拠資料において、本来ならば電話の通話で終わってしまうようなものが含まれている。しかし、いずれも職能に属するものであって、国民が手弁当で文章で申し入れをしたり、資料送付をしたりして、問い合わせたり、判断を仰いだりしているのに、きちんと文書で対応をする行政府がないことは、民間に比べて、おそろしく職能が落ちると言わざるを得ない。録音を利用されて不満に思う向きもあるであろうが、すべて職能に関わることであるので、証拠資料として提出をした。公取委との通話記録もあるが、内容を確認して提出できるものがあれば、追加提出をしたいと考えている。またそのような主旨での録音資料提出であるので、スクリプト化（書き起こし）は行わない。人名などの固有名詞を書き起こし、最高裁の法廷に載せるということは、職能であっても配慮をしたい。ただし、裁判所から証拠能力として録音テープをスクリプト化するように要請があれば、それに応じる。言語学徒として、いくつかのスクリプト化の汎用性のある方式を熟知しており、それも可能である。しかし事実確認が必要であれば、最高裁判所から厚生労働省専門官、特許庁専門官、国会議員本人などを証人として招致されるのが妥当であると考える。

　また、憲法は最高法規であり、職能において、絶対に免責はないと原告は考える。そもそも、憲法には処罰規定はない。処罰規定がなければ職能においても怠惰で良いなどということは、あらゆる法令に対して言えないと考える。

　本係争は、二審判決に「憲法解釈の誤りがあることその他憲法の違反があることを理由とする」（民事訴訟法３１２条１項）に該当する上告である。憲法前文「ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであって、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表がこれを行使し、その福利は国民が享受する」に対する違反行為及び憲法第72条「内閣総理大臣は、内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を指揮監督する」に対する違反行為であると、原告は主張するものである。

すなわち日本国という建築物の構造確認が、著しく憲法規定からずれており、このままでは日本国という建築物は倒壊してしまう危険が高いと考えるものである。憲法第９９条にもある通り、裁判官に対しても憲法遵守の義務が課せられているのであり、憲法内での判断をお願いするものである。そして被告国側が主張する「当該処分を放置しても現在のところの国民の最大公益には何ら問題はない」とする判断と、原告が主張する「公取委の処分に誤りがありそれを改善することが現在のところ国民の最大公益となる」とする判断を比較検討していただきたいというのが上告の主旨である。

繰り返しになるが、憲法は最高法規であり、憲法第９９条の規定以外に、国民全体、在日外国人にさえ、その遵守と真摯な憲法遵守の態度が日常生活にも課せられていると考えるのが妥当である。それを憲法は「日本国民は、国家の名誉にかけ、全力をあげてこの崇高な理想と目的を達成することを誓う」と述べているのであり、憲法前文の最後がこの文章で締めくくられているという重要な意味がある。行政部の暴走に対しても「専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている」としている。その専制とは、政治形態としての専制政治ではなく、この前文に先行する「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであって、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり」に対して、それを脅かす立法行為・行政行為の具体例をも専制と考えるのが妥当であると、原告は主張する。なぜならば、憲法内に「職能上の怠慢によって国民主権を脅かしても免責である」という規定がないからである。

証　拠　方　法

今回、理由書に添付して提出する新証拠は以下である。提出証拠一覧も後日、指示に従い提出する。公判開始以降も、必要な証拠があれば、随時提出をしてゆく。

甲第１７号証　厚生労働省担当部署職員との電話録音。湯花は雑品であり入浴剤ではないと明言している。また公取委サイドから閣内不一致の解消のための協議の働きかけが行われていないことも、この録音によって分かる。平成２２年４月２２日。背景にラジオ放送あり。日時はこれ以降と特定できる。（９０分テープのＡ面）

甲第１８号証　特許庁商標登録担当専門官との電話録音。商標法第３条３項により「草津温泉湯の花」という商品名は峻別性を持たない。すなわち排他的に用いてはならないという説明を受けた。平成２２年４月２３日。背景にラジオ放送あり。日時はこれ以降と特定できる。（９０分テープのＢ面）

甲第１９号証　ある国会議員（公取委を指揮監督する立場にある議員）の秘書官との電の録音。公取委が「薬事法上の入浴剤ではなく浴槽に入れるものの総称として入浴剤だと言ったまでだ」との説明を、指揮監督権者であるこの議員秘書にしたことを確認。法令にそのような逸脱的規定はない。平成２２年３月１９日。背景にラジオ放送あり。日時はこれ以降と特定できる。（１２０分テープのＡ面）

甲第２０号証　平成２２年２月までのインターネット項目検索「ウィキペディア」の「湯の花」の項目の記述。この記述は閲覧者が私見で書き込んだもので法令とは著しく異なる。公取委担当者はこの項目をまるまる引用することで処分内容を決めたようである。ちなみに岩波書店広辞苑、三省堂大辞林編纂部に問い合わせたが、「湯花と入浴剤を混同するような記述」はない。

甲第２１号証　商標法関連条文。同法第３条３項により「草津温泉湯花」は産地・原材料からなる普通名称であるので峻別性を持たない。公取委処分書の「違反事実の概要」内の注の定義も法的に誤りであることが分かる。

甲第２２号証　原告が開設を始めたホームページ「おざわひとしの温泉のことをもっと知ろう」。当該公取委処分の誤りの証拠の写真資料が多くある。

甲第２３号証　平成１８年１２月１５日、新聞各紙の報道。在京紙大手と上毛新聞のみ。この記事によって「人工湯花はニセモノである」という各社一貫した内容を読み取ることができる。被告答弁書における「人工湯花の販売自体を禁止したものではない」という言い訳に根拠がないことが分かる。処分書と報道記事から、間違いなく「人工湯花はニセモノだ」という内容の処分であったことが分かる。

甲第２４号証　『憲法の研究』（斉藤寿著。評論社。1997年。三分冊『公的価値の憲法学的研究』・『権力容認の憲法学的研究』・『権力懐疑の憲法学的研究』）中の『権力懐疑の憲法学的研究』より。

甲第２５号証　入浴剤（浴用剤）法的規定。浴用化粧品の法的規定（東京都条例の場合）